克拉玛依某运输服务有限公司诉克拉玛依市某油田技术服务有限公司、谭某串通投标不正当竞争纠纷案——投标信息是否属于商业秘密的司法认定
关键词
民事 串通投标 不正当竞争 招投标 经营信息 投标文件
基本案情
克拉玛依某运输服务有限公司成立于2014年1月2日，谭某于2014年1月15日起任克拉玛依某运输服务有限公司执行董事兼经理、法定代表人，陈某任车辆调度员。2014年11月26日，谭某、陈某共同发起成立克拉玛依市某油田技术服务有限公司，注册资金500万元，陈某担任监事，克拉玛依市某油田技术服务有限公司经营范围与克拉玛依某运输服务有限公司相同。2015年10月克拉玛依某运输服务有限公司经理安排谭某、陈某办理克拉玛依某运输服务有限公司在招标方新疆石油工程建设监理有限公司越野车服务合同的投标工作，三人在投标前商定标底下浮8%的幅度。与此同时，克拉玛依市某油田技术服务有限公司亦派法定代表人廖某参加了此次招投标，且以标底下浮10%的优势取得评标审查第一名。2016年1月1日，克拉玛依市某油田技术服务有限公司与招标单位签订《值班车服务合同》，中标工作量为第一标段；而克拉玛依某运输服务有限公司中标工作量为第三标段。服务合同签订后，克拉玛依某运输服务有限公司认为克拉玛依市某油田技术服务有限公司能够中标第一名的原因在于谭某、陈某将其投标书内容泄露给了克拉玛依市某油田技术服务有限公司，因此以克拉玛依市某油田技术服务有限公司、谭某、陈某侵犯商业秘密为由，向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提起诉讼。
新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院于2016年6月20日作出（2016）新02民初87号民事判决：克拉玛依市某油田技术服务有限公司、谭某、陈某连带赔偿因其商业秘密侵权行为给克拉玛依某运输服务有限公司造成的经济损失。克拉玛依市某油田技术服务有限公司、谭某不服一审判决，遂向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年5月8日作出（2017）新民终53号民事判决：驳回克拉玛依某运输服务有限公司全部诉讼请求。克拉玛依某运输服务有限公司不服二审判决，向最高人民法院提起再审。最高人民法院于2018年9月10日作出（2018）最高法民申5号裁定，提审本案。经审理，最高人民法院于2018年12月20日作出（2018）最高法民再389号再审判决：撤销一、二审判决，改判克拉玛依市某油田技术服务有限公司、谭某在判决生效后十日内连带赔偿克拉玛依某运输服务有限公司经济损失及合理开支30万元，驳回克拉玛依某运输服务有限公司其他诉讼请求。
裁判理由
最高人民法院认为，本案的争议焦点主要为克拉玛依市某油田技术服务有限公司、谭某是否侵害了克拉玛依某运输服务有限公司的商业秘密以及法律责任的承担。
一、关于克拉玛依市某油田技术服务有限公司、谭某是否侵害于克拉玛依某运输服务有限公司的商业秘密
《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密应当具有实用性、秘密性和保密性。实用性是指能为权利人带来经济利益，它能使商业秘密的所有人因掌握商业秘密而获得竞争上的优势。秘密性是指不为公众所知悉，即不为社会公众包括通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得。保密性是指采取保密措施，即所有人主观上将该信息视为秘密，并且采取适当的保密措施以维持信息的保密性。
投标文件由投标人自行制作，在开标之前必然采取密封措施，这是招投标活动的应有之义。涉案标书内容中的标底降幅不为公众和其他投标单位所知晓，因此具有秘密性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争若干问题解释）第11条规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的‘保密措施’。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了‘保密措施’。”本案中克拉玛依某运输服务有限公司主张的经营信息载体为投标标书，克拉玛依某运输服务有限公司标书的制作限于参与投标活动的人员范围，并且标书的天然秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准，因此具有保密性。不正当竞争若干问题解释第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。结合涉案的招标文件中评标办法的内容，商务报价占总评分分值的30%，并且每下浮1%，加2分。在百分制的评分中，标底降幅的作用是显而易见的。因此，在标书开封之前，竞标者的标底降幅能使其保有一定的竞争优势，一旦中标就能给所有人带来经济利益。因此，虽然能否最终中标取决于竞标者的技术部分及商务部分的综合得分，但是不能据此否认标底降幅在竞标能力中的贡献。尤其在标底降幅为其他竞标者获悉的情况下，不仅将使该竞标人丧失竞争优势，更使其处于不利境地。因此，克拉玛依某运输服务有限公司主张的标底降幅符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密中的经营信息，应当予以保护。二审判决认定涉案标底降幅不符合商业秘密的法定条件存在认定错误。
《反不正当竞争法》第10条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：……（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本案中，克拉玛依某运输服务有限公司的标书中列明的联系人为谭某，在案证据能够证明谭某代表克拉玛依某运输服务有限公司参与了涉案招投标活动。谭某作为克拉玛依某运输服务有限公司参与投标的直接经办人员，理应尽到忠诚和保密义务，其作为克拉玛依市某油田技术服务有限公司的发起人，在明知克拉玛依某运输服务有限公司参与了此次招投标活动还让克拉玛依市某油田技术服务有限公司参与竞标，难谓善意。克拉玛依某运输服务有限公司10%的标底降幅为谭某知悉，考虑到谭某的双重身份，克拉玛依市某油田技术服务有限公司设定8%标底降幅，难谓巧合。克拉玛依市某油田技术服务有限公司在标底降幅上获得了较大的竞争优势，最终以86.43分获得评标第一名，中标第一标段。克拉玛依某运输服务有限公司获取评标82分第三名，中标第三标段。法院认为，克拉玛依市某油田技术服务有限公司对克拉玛依某运输服务有限公司的得分领先优势几乎是在标底降幅上产生的4分差距。谭某在克拉玛依某运输服务有限公司举报后不久即迅速转让了其在克拉玛依市某油田技术服务有限公司的股权。结合本案的案情，可以认定谭某存在违反保密义务向克拉玛依市某油田技术服务有限公司泄露标底的行为，克拉玛依市某油田技术服务有限公司亦存在明知谭某违法披露仍然获取并使用克拉玛依某运输服务有限公司商业秘密的行为。综上，二审法院认定谭某、克拉玛依市某油田技术服务有限公司的被控侵权行为未侵害克拉玛依某运输服务有限公司的商业秘密，不构成不正当竞争，认定事实和适用法律均有错误，应予以纠正。
二、法律责任的承担
谭某与克拉玛依市某油田技术服务有限公司共同侵害了克拉玛依某运输服务有限公司的商业秘密，应当就克拉玛依某运输服务有限公司的经济损失承担赔偿责任。本案中，克拉玛依某运输服务有限公司仅获得招标单位评标第三名、中标第三标段的成绩，虽然后来克拉玛依市某油田技术服务有限公司由于违规被招标单位解除了车辆服务合同，但仍少于评标第二名、中标第二标段的克拉玛依友联实业公司 5辆服务车辆。克拉玛依某运输服务有限公司再审申请主张一审法院仅支持了一年的经济损失 39．6万元，而未考虑两年合同期的问题。根据查明的事实，无论是由于克拉玛依某运输服务有限公司并没有足够运力原因还是招标单位整体调低了全部已中标签约单位的实际用车数量指标，可以确定的是克拉玛依某运输服务有限公司涉案值班车服务合同客观上并未全部履行。此外，由于克拉玛依市某油田技术服务有限公司被取消中标资格，亦无违法获利，考虑克拉玛依友联实业公司、克拉玛依某运输服务有限公司、克拉玛依市某油田技术服务有限公司给招标单位的报价底价、标底降幅以及克拉玛依市2．5-3．0升四驱越野车服务市场平均盈利水平，同时考虑克拉玛依某运输服务有限公司涉案值班车服务合同客观上并未全部履行、克拉玛依市某油田技术服务有限公司亦无违法获利等因素，酌情确定30万元已经足以覆盖克拉玛依某运输服务有限公司的实际损失，对于克拉玛依某运输服务有限公司主张的经济损失赔偿数额超出部分不予支持。
克拉玛依某运输服务有限公司支付谭某的工资及社保系基于双方的劳动雇佣关系，谭某同时还从事克拉玛依某运输服务有限公司安排的其他工作，故克拉玛依某运输服务有限公司关于谭某应当赔偿已支付的工资及社保缺乏依据，不予支持。
裁判要旨
投标文件由投标人自行制作，在开标之前必然采取密封措施，标底降幅不为公众和其他投标单位所知晓，具有秘密性。标书的制作限于参与投标活动的人员范围，并且标书的天然秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务。标书所有人对标书进行封存即可视为对标书采取了保密措施。在标书开封之前，竞标者的标底降幅能使其保有一定的竞争优势，一旦中标就能带来经济利益。因此，标底降幅符合商业秘密的构成要件，属于商业秘密中的经营信息的，应当予以保护。
关联索引
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第9条（本案适用的是1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条）
一审：新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民初87号民事判决（2016年6月20日）
二审：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终53号民事判决（2017年5月8日）
再审审查：最高人民法院（2018）最高法民申5号民事裁定（2018年9月10日）
再审：最高人民法院（2018）最高法民再389号民事判决（2018年12月20日）