山东省某进出口公司等诉青岛某贸易有限公司不正当竞争纠纷案——商业机会获得反不正当竞争法保护的条件

关键词

民事 不正当竞争 商业机会 商业道德 诚实信用原则

基本案情

山东省某进出口公司成立于1982年10月26日，其前身自1979年起即从事海带对日出口业务。我国对日出口海带受到配额的限制，该配额是日本国政府设定的我国对日出口海带产品的被动配额。获得该配额的国内企业可以就相关区域产特定数量海带对日出口，获得该配额就获得了对日出口海带的商业机会。根据某国际（北京）有限公司与日本某渔联签订的协议，日方委托某国际（北京）有限公司对海带配额、质量、经营公司进行统一管理，日方认可该公司是其在华海带贸易的唯一窗口。对日出口海带的配额由日本北海道渔联主导，通过某国际（北京）有限公司作为日方在华海带贸易的唯一窗口来选择有关企业进行分配。山东省某进出口公司长期以来从某国际（北京）有限公司获得威海地区产海带对日出口配额。马某于1986年进入山东省某进出口公司工作，1988年开始从事海带加工和出口工作，2000年进入山东某集团有限公司的前身山东某贸易有限公司工作。山东省某进出口公司曾是山东某集团有限公司的出资人之一，山东某集团有限公司是山东某有限公司的出资人之一。2005年1月4日起，马某与山东某有限公司两次签订劳动合同，期限自2005年1月4日至2006年12月31日。合同期限届满，马某未与山东某有限公司续签劳动合同，双方的劳动合同终止。2006年9月22日，青岛某贸易有限公司成立，其法定代表人为陈某，公司监事为颜某。其中，陈某系马某的外甥，颜某为马某的配偶。马某在青岛某贸易有限公司任职。马某离开山东某有限公司后，日方对山东省某进出口公司是否能保持对日出口海带的品质稳定和数量表示疑虑。2007年1月10日，某国际（北京）有限公司要求山东省某进出口公司和青岛某贸易有限公司报送海带出口工作计划，后又分别拜访该两公司，就计划书的相关内容进行询问和调查。2007年2月14日，某国际（北京）有限公司决定将2007年威海海带出口日本业务交由青岛某贸易有限公司执行，山东省某进出口公司因此丧失了威海海带对日出口配额。山东省某进出口公司、山东某集团有限公司、山东某有限公司遂以青岛某贸易有限公司和马某为被告提起诉讼，请求确认两被告构成不正当竞争，停止利用三原告的收购出口渠道经营海带业务并赔偿损失。

山东省青岛市中级人民法院于2007年11月2日作出（2007）青民三初字第136号民事判决认为，本案两被告的行为应受《反不正当竞争法》第二条的规制；山东省某进出口公司凭借其经营优势和良好信用长期稳定获得对日海带出口配额这一商业机会，应受保护；马某在履行单位交办工作过程中得到日本北海道渔联认可，由此形成的竞争优势应属原所在单位而非个人，马某滥用日本客户对自己基于履行职务行为所产生的信赖，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争；青岛某贸易有限公司明知马某违背商业道德仍允许其如此行为，亦构成不正当竞争。遂判决马某和青岛某贸易有限公司承担停止侵害和连带赔偿损失的民事责任。青岛某贸易有限公司、马某不服一审判决，共同提起上诉。山东省高级人民法院于2009年3月18日作出（2008）鲁民三终字第83号民事判决认为，马某在离开山东省某进出口公司后，以正当的方式，帮助青岛某贸易有限公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性；配额的分配是中粮集团、日本北海道渔联综合双方能力确定的结果，青岛某贸易有限公司没有违反公认的商业道德和诚实信用原则，其行为不具有不正当性。遂判决撤销一审判决，驳回山东省某进出口公司等的诉讼请求。山东省某进出口公司等不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2010年10月18日作出（2009）民申字第1065号民事裁定，驳回其再审申请。

裁判理由

最高人民法院审查认为：

关于商业机会获得《反不正当竞争法》保护的条件。对日出口海带配额长期以来只分配给国内有限的几个企业，具有相对的稳定性和一定的可预期性。对于长期稳定获得该配额的企业如本案中的山东省某进出口公司而言，获得对日出口海带配额是一种在正常情况下可以合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益。在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。

关于适用《反不正当竞争法》一般条款认定不正当竞争行为的条件与标准问题。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，《反不正当竞争法》作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民法院可以根据《反不正当竞争法》第二条的一般规定对那些不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。自由竞争和公平竞争是市场经济的两个基本法则，二者各有侧重，互为平衡。虽然人民法院可以适用《反不正当竞争法》的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用《反不正当竞争法》的一般规定予以管制。因而，适用《反不正当竞争法》第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。在规范市场竞争秩序的《反不正当竞争法》意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，《反不正当竞争法》所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。

关于职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司的行为正当性判断问题。最高人民法院审查认为：虽然可以认定马某本人在原单位工作期间即筹划设立了青岛某贸易有限公司，意图与原单位开展竞争，但是，职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性。因此，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。法定的竞业限制义务主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的义务；约定的竞业限制义务一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的义务。山东省某进出口公司未以马某违反法定或者约定的竞业限制提出请求，马某也并非山东省某进出口公司的董事或者公司法意义上的高级管理人员，并不负有公司法规定的竞业限制义务，同时本案现有证据也不能证明马某负有约定的竞业限制义务。因此，基于现有证据难以认定马某在职期间筹划设立新公司的行为具有不正当性。况且，无论是法定的还是约定的竞业限制制度，都属于法律赋予有关经营者的法律保护手段，山东省某进出口公司在不能依据法定竞业限制约束马某的情况下，又未事先通过约定进行自我保护，由此产生的不利后果应自我承担。马某的所作所为可能并不合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。当然，如果劳动者在职期间即利用职务之便以新设公司名义攫取本应由原企业获得的现实经济利益，则应另当别论。

关于离职员工运用个人技能为与原单位有竞争关系的公司工作的行为正当性判断问题。最高人民法院审查认为：作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。一审法院有关企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工的认定，并不正确。知识、经验和技能等个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时不能使用，显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。

裁判要旨

在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是《反不正当竞争法》所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反不正当竞争法所禁止。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用《反不正当竞争法》的一般规定予以管制；对于竞争行为尤其是不属于 《反不正当竞争法》第二章列举规定的行为的正当性，应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准；在《反不正当竞争法》中，诚实信用原则主要体现为公认的商业道德；商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。

职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性；只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由；在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以《反不正当竞争法》第二条的原则规定认定构成不正当竞争。

关联索引

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第2条（本案适用的是1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条）

一审：山东省青岛市中级人民法院（2007）青民三初字第136号民事判决（2007年11月2日）

二审：山东省高级人民法院（2008）鲁民三终字第83号民事判决（2009年3月18日）

再审：最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定（2010年10月18日）