崔某挪用资金案——冒用单位名义对外借款后无法归还的行为性质认定
关键词
刑事 挪用资金罪 社会团体 冒用名义借款 表见代理
基本案情
（一）被告人崔某系中国建筑某有限公司职员；2008年4月，经上海某行业协会与中国建筑某有限公司协商后，崔某借调至上海某行业协会信息咨询部工作；2012年2月，崔某担任上海某行业协会办公室副主任，2013年1月任协会办公室主任，2015年3月任协会副秘书长兼办公室主任。
被告人崔某担任协会办公室主任期间，主要负责协会的文秘档案、财务管理、会员管理、会费收取等；其担任协会副秘书长期间，主要分管办公室和信息咨询部。
（二）2014年下半年，被告人崔某利用上述职务便利，在上海某行业协会与鸿某刻字部的印刷业务中，将协会应支付给刻字部的印刷费用共计77 900元占为己有。
2015年1月，被告人崔某利用上述职务便利，以向鸿某刻字部支付印刷费为名，让鸿某刻字部虚开发票，套取协会资金211 698元，崔某将其中的77 900元（上述被其侵吞的77 900元印刷费）支付给鸿某刻字部，余款被崔某占为己有。同年4月，被告人崔某利用职务便利，采取上述虚开印刷费发票的方法，侵占协会资金98 000元。
（三）2015年3月9日，被告人崔某利用担任协会副秘书长及办公室主任的职务便利，擅自在其保管的盖有印鉴的空白支票上填写收款人为“上海某房产开发有限公司”（以下简称“某房产公司”），金额为350万元，崔某将该支票作为其个人购房款交给某房产公司入账（入账时间为3月17日），从而挪用上海某行业协会资金350万元。3月24日，被告人崔某以上海某行业协会需要资金周转为由向康某汁借款350万元，并以上海某行业协会名义与康某汁签订借款协议，将该笔借款350万元归还给上海某行业协会。
2015年4月14日，被告人崔某利用上述职务便利，以支付出差费用等为由，从上海某行业协会财务人员处领取了1张盖有印鉴的空白支票，崔某在该支票上填写了收款人“康某汁”，金额为360万元，崔某将该支票交给康某汁，作为上海某行业协会归还其前述的借款350万元及支付借款利息10万元。同年4月30日，被告人崔某以上海某行业协会需要资金用于审计平账为由向某桥公司借款360万元，并以上海某行业协会的名义与某桥公司签订借款合同，将该笔360万元归还给上海某行业协会。
2015年6月9日，被告人崔某利用上述职务便利，以需要支付车辆置换费用为由填写了上海某行业协会支票申请单，从协会财务人员处领取了1张盖有印鉴的空白支票，崔某在该支票上填写金额863 400元，将该支票通过鸿某刻字部套取现金用于归还其个人债务及个人花用。同年7月15日，被告人崔某利用职务便利，以需要分担印刷费为由填写了上海某行业协会支票领取申请单，从协会财务人员处领取了1张盖有印鉴的空白支票，崔某在该支票上填写了金额360万元，将该支票作为上海某行业协会的还款交给某桥公司入账。同年7月30日，被告人崔某以协会需要资金应对审计为由，向广某公司借款460万元，并以上海某行业协会的名义与广某公司签订借款合同，将460万元中446.34万元归还给上海某行业协会。
2015年8月19日，被告人崔某在上海某行业协会领导陪同下至上海市浦东新区人民检察院投案，供述其挪用协会资金的事实。同年8月31日，被告人崔某向上海某行业协会退还了30万元。同年9月7日，崔某在组织谈话期间，主动供述了通过虚开发票侵吞协会资金的事实；当日晚，上海市浦东新区人民检察院通知崔某到案协助调查，并以崔某涉嫌贪污罪、挪用公款罪立案侦查。被告人崔某到案后如实供述了侵吞、挪用协会资金的事实。
在本院审理期间，被告人崔某退还了3 189 275万元。
上海市浦东新区人民法院于2016年12月22日作出（2016）沪0115刑初65号刑事判决：1.被告人崔某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑三年。2.退缴的赃款发还上海市某行业协会，不足部分继续向被告人崔某追缴或责令其退赔后，发还上海市某行业协会。一审判决后，被告人未上诉，上海市浦东新区人民检察院亦未抗诉。判决已生效。
裁判理由
法院生效判决认为，本案的争议焦点主要在两个方面：一是被告人崔某的主体身份是否能够认定为国家工作人员？二是被告人崔某冒用借调所在单位的名义对外借款归个人使用且在案发前未归还的行为，构成何种犯罪？
（一）被告人崔某主体身份的认定
《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”本案中，被告人崔某系由国有公司（中建某局）借调到社会团体（某协会）的工作人员，由于某协会系非营利性行业性社会团体法人且其运作资金也主要来源于会员缴纳的会费，不具备国家机关的属性，所以被告人崔某在某协会中的职务身份不符合在国家机关从事公务人员的规定。对于其主体身份的认定就需要判断其是否符合刑法第93条中关于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”的规定。
1.关于借调行为的性质。借调指的是被借调的人员由原机构或单位暂时“借”到其他机构或单位任职，以执行指定的工作，借调虽然并非一种正式的人事制度，但是在实践中却是普遍存在的人员流动方式。借调与正式的调任不同，借调人员的人事关系和工资福利待遇仍保留在原单位之中，并且通常情况下，借调期满后除非办理正式调动手续，否则借调人员仍须返回原单位工作。所以在本案中，由于尚未办理正式调动手续，且在案证据也显示，被告人的工资福利、组织关系仍挂靠在中建某局，从劳动关系的角度来看，被告人崔某仍属于中建某局的员工。因此，对于被告人崔某主体身份的判断需要参照是否符合受委派从事公务的特征。《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）将委派界定为委任、派遣，并对其形式进行了不完全列举，即包括任命、指派、提名、批准等，这其中并不包括借调。这些列举的任命、指派、提名、批准等方式的词性均具有一定的管理性和权力性的韵味，体现出在委派关系中，委派单位和被委派人员就委派活动之间所具有的一定的强制性的管理关系。本案中所涉及的借调关系不能认定为刑法意义上的委派。从被告人与其原单位的关系来看，中建某局对于此次人员借调既没有党政部门进行研究讨论的会议纪要，也没有组织人事部门出具的任免文件，在形式上缺乏认定委派行为的程序要件；从被告人原单位与借调单位的关系来看，根据某协会的章程规定，秘书处的工作人员可以由会员单位推荐，所以被告人原所属的国有公司中建某局对于某协会人员的任用，仅有推荐的权利，而无决定委派的权力，而且在实际运行层面，中建某局作为一个会员单位，其在协会中并没有具体的需要管理的公务，更不可能也没有必要专门委派一名人员代表其在协会中从事组织、领导、监督、管理的公务性工作；从被告人在某协会的职务任命程序上来看，某协会的副秘书长由协会会员大会按照章程选举产生，不需要报协会登记管理机关和行业主管部门批准或任命。
2.关于被告人崔某的工作职责不具有公务性。被告人崔某的工作职责是不具备公务性。《纪要》中规定对于从国有公司委派到社会团体的人员认定其从事公务人员有两个判断标准：其一是与职权相联系的公共事务，其二是监督管理国有财产的职务活动。在本案中，首先从上海市某行业协会的属性来分析，根据某协会章程反映，该协会系上海市某行业同业企业单位联合组建的非营利性的行业性社团法人，工作重点是维权服务，所以某协会的属性更多偏向于为行业内企业服务，例如组织业务培训和会员交流联络、提供咨询服务、进行评优评奖等，不具有公共管理属性；并且被告人作为某协会的副秘书长，其工作职责主要是负责协会内部管理，不具有对外性的属性，不符合公共性的特征，不宜认定为国家工作人员。其次，该协会的运行经费绝大部分来源于会员所缴纳的会费，并无财政拨款，所以其也不具有监督管理国有财产的权利和义务。此外，根据《纪要》认定被委派人员从事公务指的是其代表国有公司在社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作。这条规定预设的前提即国有公司对于相应的社会团体具有包括组织、领导、监督、管理等在内的一定的管理权能。但是从本案的实际来看，中建某局与某协会之间并无这样的权力划分关系，事实上中建某局只不过是该协会的会员单位之一。根据该协会章程第十三条的规定，会员享有的权利包括“一、本会的选举权、被选举权和表决权；二、参加本会的活动权；三、获得本会服务的优先权；四、对本会工作的知情权、批评建议权和监督权；五、入会自愿、退会自由。”由此可见会员单位对于该协会并不存在管理的权能，进而被告人更不可能凭空产生公务性管理权能。
综上，根据在案的证据不足以判定被告人崔某系国家工作人员，也不足以判定崔某系受国有公司委派到社会团体中从事公务的人员，宜认定为是非国家工作人员。
（二）对于被告人崔某冒用协会名义对外借款行为性质的认定被告人崔某最初着手实施的犯罪行为是挪用某协会账上的资金用于支付本人的购房款，其后多次利用职务上的便利向他单位借款的目的也都是为了归还挪用款，并且所借得的款项最终都进入到协会的账户之中，用于填补先前挪用单位资金所造成的亏空，这也表明了被告人崔某对于涉案的资金没有永久占有的故意，在犯罪主观方面还是宜就低认定其具有挪用的故意。被告人崔某系非国家工作人员，利用职务上的便利挪用数额较大的本单位资金归个人使用超过三个月未归还，应当认定为挪用资金罪。理由如下：
1.被告人崔某主观上不具备永久性占有资金的犯罪故意。本案中，被告人崔某在挪用本单位的资金后，又先后三次分别从王某涛、某桥公司以及广某公司处以某协会的名义借得钱款。从被告人虽然采用欺骗的手段、冒用单位的名义借款，但是借得的钱款主要用于归还先前的到期债务，还按照商业惯例支付了部分借款利息，这种借新债还旧债的行为模式反映出被告人主观上并没有侵吞借款的故意，而且在案发前的几次借还款周期都比较短，这些也都反映出被告人希望通过不断的循环借贷，能够弥补上其挪用单位资金所造成的账目上的缺口，其主观上还是基于侥幸的心理，妄图利用涉案单位不甚规范的财务制度，来达到掩饰自己挪用资金的目的。此外对于被告人挪用单位资金购房行为的判断，在本案中，被告人是以半公开的形式多次对外借款以归还协会挪用款，协会账目中的资金缺口一直都存在而没有被刻意的遮盖或隐蔽，通过一般形式的财务核查就能够被发现。所以可以认定被告人对于涉案的资金只有“利用故意”，而没有将资金永久据为己有的“排除故意”。
2.本案中的被害方应当是某协会。从被告人的行为外观上看，其冒用单位的名义，并采用在借据上加盖某协会公章的形式，使得某桥公司等单位基于错误的认识而出借款项。但是这些单位的借款都通过被告人后续的借款和挪用协会公款得到了偿还。从犯罪的本质来看，保护法益是现代刑法存在的正当性依据，无法益侵害则无犯罪。而从本案中的法益侵害角度来看，被告人先前以虚构事实、隐瞒真相借得的二笔借款（来自于王某涛、某桥公司）都全额予以归还，资金出借方并未遭受实际损失，而第三笔借款方广某公司，由于被告人所具备的某协会副秘书长的身份，以及其利用职务便利在借据上加盖某协会公章的行为，广某公司完全有理由相信某协会向其借款的真实性，这些都使得借款行为符合民法上表见代理的特征。对于依据表见代理关系而产生的债权债务关系，某协会具有偿还的义务，广某公司作为善意一方可以通过双方协商或者民事诉讼的途径要求某协会归还借款，其债权能够得到完整的救济，因此对于广某公司也就不存在法益侵害的现实后果。而纵观本案，最终因为犯罪行为遭受损失的应当是某协会，由于被告人利用职务上的便利，将其个人借款行为蒙上了单位借款的面纱，单位也为此要承担还款的义务。虽然在案发时通过被告人借款平账，某协会在本单位财务账目中并未直接产生资金被挪用的情况，但是其所承担的债务应视为是被告人挪用单位资金行为的延续。
3.被告人借新债归还旧债的行为系挪用资金行为的延续。虽说从外观上看，被告人四次直接挪用单位账户内的资金后不久（间隔分别为8日、15日、50日、14日）就通过向外借款的方式进行了平账，这几次挪用行为时间较短，单独予以考量乃至进行累加的话都没有达到法律规定的挪用资金超过三个月的入罪标准。所以对于被告人的行为应当从整体上予以判断，对于全案进行综合的分析。不论被告人通过借新债归还旧债的行为循环了多少次，也不论被告人将挪用款项填补某协会财务亏空多少次，其每次填补亏空的行为都是为了后续继续挪用资金做准备。所以单位上的资金始终有部分资金是处于为被告人所挪用的状态。
首先，从被告人的主观方面来看，被告人为了支付本人的购房款，多次直接从单位账上挪用资金，其间虽然有归还行为，但是从整体上来看，这些归还行为并不是被告人基于真诚悔悟、及时纠偏等善念主动放弃犯罪行为以防止危害结果的发生，而是其为了避免挪用行为被某协会发现而采取的补救措施，其每次还款行为都可以看作是为了下次的挪用做准备的行为，其在案发前都没有停止挪用行为的主观态度和客观行为，可以推断被告人挪用资金的犯罪故意和危害行为一直都在延续。
其次，从被告人的客观行为来看，被告人通过以建筑的名义对外借款，虽然暂时性的弥补上了某协会账目上的亏空，但是由于单位要对外承担还款义务，这也可以视为是增加了某协会的消极财产，客观上并未减少某协会的财务负担，可以视为某协会的部分财物从第一次挪用（2015年3月17日）开始就始终处于为被告人非法占用的状态，挪用单位资金的情况也一直处于延续的状态之中并没有消除。而且，被告人数次对外借款均是打着某协会的幌子，借款方均是出于对其职务权力的认可才出借资金，所以被告人的犯罪行为具有典型的职务性特征。
最后，关于本案的危害后果的认定。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”本案中被告人崔某分四次挪用了直接挪用了某协会的资金，金额分别为350万、360万、86万、360万，以某协会的资金名义对外借款，金额分别为350万、360万、460万，截至案发尚欠广某公司460万元未归还，由于该笔借款时间为2015年7月30日，至案发时（2015年8月19日）尚不满三个月，对于该笔借款依法不能认定为刑罚当罚性层面的挪用资金行为，所以被告人的犯罪金额应认定为是其挪用后超过三个月仍未归还的360万。
综上，被告人崔某身为某协会工作人员，利用职务上的便利，将本单位资金30万余元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人崔某还利用职务便利，挪用本单位资金360万元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为还构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实成立，法院予以支持。对被告人崔某应予两罪并罚。被告人崔某系自首，且退赔了大部分的赃款，对其所犯职务侵占罪及挪用资金罪均依法从轻处罚。
裁判要旨
1.从国有企业借调至行业协会等社会团体担任领导职务的人员，若从其工作职责、人事关系、聘用形式等方面判断其工作性质不具有公共管理性质，不能认定履行公务，则不能适用刑法第93条第2款规定认定为国家工作人员。
2.被告人挪用单位资金后，冒用单位名义已虚构的事由向他人出具借条借款，并以新贷归还旧债，出借人非因编造理由陷于认识错误而系基于被告人职务及借条签章的信任出借款项，属于表见代理，本单位为受害人。被告人的行为系利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，对其应以挪用资金罪定罪处罚。
关联索引
《中华人民共和国刑法》第271条、第272条、第67条第1款、第69条
一审：上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初65号刑事判决（2016年12月22日）