工伤治疗期间遭遇医疗过错的，人身损害赔偿与工伤保险待遇的赔付问题——侯某诉建设公司工伤保险待遇案

案件基本信息

1. 裁判书字号

江苏省溧阳市人民法院(2021) 苏0481 民初198 号民事判决书

2. 案由：工伤保险待遇纠纷

3. 当事人

原告（反诉被告）：侯某

被告（反诉原告）：建设公司

基本案情

建设公司承建了某安装施工分包工程，侯某在该项目从事安装工工作，建设公司未为侯某缴纳工伤保险。2019 年9 月6 日14 时30 分许，侯某左手指被电钻转杆绞伤，后侯某住院治疗，至2019 年9 月12 日出院。医院诊断为：左手掌指关节脱位；左手掌指关节内侧副韧带损伤；左手拇指软组织挫裂伤。医嘱建议休息一个月。2019 年10 月25 日，侯某再次住院治疗，至2019 年11 月1 日出院，医嘱建议休息三个月。2019 年12 月16 日，侯某因医疗损害责任赔偿纠纷，经法院调解，与某医院达成一致赔偿意见，由某医院一次性赔偿侯某医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金，住院伙食补助费、营养费、交通费、被抚养人的生活费等合计7.5 万元。

2020 年7 月22 日，溧阳市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定侯某受伤为工伤。2020 年8 月14 日，经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定，侯某构成伤残等级八级。

因就工伤待遇发生争议，侯某提起劳动仲裁。2020 年11 月11 日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员作出仲裁裁决：“一、双方于2020 年9 月9 日终止工伤保险关系；二、建设公司支付侯某住院伙食补助费120 元、护理费504 元、停工留薪期工资21897.67 元、一次性伤残补助金60218.58 元、一次性工伤医疗补助金80000 元、一次性伤残就业补助金35000 元、交通食宿费4000 元等各项工伤待遇合计201740.25 元；三、侯某的其他仲裁请求，依法不予支持。”裁决作出后，侯某、建设公司均不服该裁决，分别提起民事诉讼。

案件审理过程中，建设公司向法院申请司法鉴定，请求对“某医院医疗过失在侯某工伤中的因果关系、参与度、原因力大小”进行鉴定， 2021 年4 月13日，甲司法鉴定所出函认为，“若需确定医院诊疗过程是否存在瑕疵，以及治疗瑕疵的参与度，应申请医疗损害鉴定”，未受理该鉴定申请。2021 年5 月7日，建设公司再次提起司法鉴定申请，请求对“侯某2019 年9 月6 日受伤时的劳动能力等级”进行鉴定。2021 年6 月25 日，乙司法鉴定所作出《终止鉴定告知书》，认为“本机构技术能力有限，无法对治疗期间的伤残等级进行鉴定致使鉴定工作无法继续进行”。另查明， 2018 年度，江苏省建筑安装业就业人员平均工资为65693 元／年。

案件焦点

劳动者在发生工伤后，在医院治疗过程中发生治疗瑕疵获得人身损害赔偿的部分，是否需要在工伤保险待遇中扣除。

法院裁判要旨

江苏省溧阳市人民法院经审理认为：关于工伤保险待遇中的一次性工伤医疗补助金80000 元、一次性伤残就业补助金35000 元，侯某与建设公司均无异议，予以确认。

关于侯某在工作过程发生事故受伤，被依法认定为工伤，建设公司认为在工伤治疗过程中医疗机构存在过错，工伤赔偿时应当扣减医疗机构赔偿部分的主张，没有事实和法律依据。首先，建设公司未提供证据证明医疗机构的诊疗行为导致了侯某伤残等级的加重，即便在此次审理过程中提起的两次司法鉴定，也未能得出参与度等相关结论；其次，建设公司在收到常州市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见后，未在规定的期间提出复核或重新鉴定，是其对自己权利放弃的表现；最后，侯某接受两次手术治疗并非其过错造成，且在治疗过程中其身心也必然受到伤害，故从保护劳动者、无过错方的角度出发，结合案件事实，对于建设公司的主张不予认可。

关于住院伙食补助费、护理费，侯某共住院两次13 天，第二次7 天是某医院治疗不当再次手术导致，该次住院的伙食补助费、护理费也已经在某医院与侯某的纠纷中得到了解决，故伙食补助费、护理费的天数应为6 天。侯某主张50 元／天的伙食补助标准以及125 元／天的护理标准于法无据，变更伙食补助费为20 元／天、护理费84 元／天，即伙食补助费120 元、护理费504 元。

关于停工留薪期工资、一次性伤残补助金，对于停工留薪期间有医疗证明佐证，为4 个月，一次性伤残补助期间为11 个月；对于侯某的工资标准，侯某虽然在庭审中提交了部分收支工资的记录，但该记录仅能反映其短时间内的收入，无法证明其每月的固定收入，故对于侯某的工资标准，参照2018 年度江苏省建筑安装业就业人员平均工资65693 元／年。故变更停工留薪期工资为21897.67 元、一次性伤残补助金60218.58 元。

关于交通费和食宿费，尽管侯某未提供足够证明力的票据证明，但结合其往返多地进行治疗、鉴定、仲裁、诉讼的事实，酌情认定为5000 元。

江苏省溧阳市人民法院依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款， 《江苏省实施（工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，判决如下：

一、建设公司在本判决生效之日起十日 内向侯某支付住院伙食补助费120元、护理费504 元、停工留薪期工资21897.67 元、一次性伤残补助金60218.58元、一次性工伤医疗补助金80000 元、一次性伤残就业补助金35000 元、交通食宿费5000 元等各项工伤待遇合计202740.25 元；

二、驳回侯某、建设公司的其他诉讼请求。

判决后，双方当事人均未上诉，本判决现已生效。

法官后语

劳动者发生工伤后就医，但在就医过程中医疗机构存在治疗失误有可能加重劳动者伤情，是否可以获得人身损害与工伤保险的双赔？是否需要在工伤保险待遇的部分扣除医疗损害的部分？笔者认为，在有条件通过鉴定确定医疗损害参与度的情况下，应酌情予以扣除，尤其是伤残等级所影响的一次性伤残补助金等；在无法分辨参与度时，应从保护无过错方的角度出发，进行赔付。理由如下：

首先，不能完全将该类情况判定为双赔。在司法实践中，有一类案件的处理与之类似，即因第三人侵权导致的工伤赔偿，对于该类案件，主流观点均认可侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖，故对于本案的处理，也有观点认为无需考虑医疗过错对于工伤结果的参与度。但本案与上述案件也有一定区别，王要表现在本案并非侵权导致的工伤，而是在工伤后又发生侵权，即不存在一行为的私法赔偿与公法补偿的竞合。本案侵权行为发生的时间点是劳动能力鉴定之前，且两次受伤位置重合，而劳动能力鉴定又依赖于劳动者受伤的恢复情况，所以，从实际情况出发，该医疗过错的确影响了鉴定结果对伤情的还原，若简单采信未将医疗过错纳入鉴定流程的鉴定意见，对于用人单位来说，该判决就失之偏颇。故在案件审理过程中，建设公司向法院申请司法鉴定的申请，法院经审查后，未予驳回。

其次，无法辨别参与度情况下的赔付方案是基于双方过错程度衡量后作出的。我国劳动法、工伤保险条例均规定了劳动者应享有工伤待遇，这是劳动者的法定权利，同时是用人单位的法定义务。本案劳动者在发生工伤后就医，是为了冶疗身体，重获健康，其不可能为获得赔付而加重伤情，劳动者在该事故过程中自然是毫无过错。而本案中的用人单位，并未按照法律规定给劳动者缴纳工伤保险，且在劳动能力鉴定结果出具后，未在法定时间内提出复核申请。从过错角度来看，用人单位应当承担与之过错相适应的责任。

最后，从法律立法的理念来看，获得工伤保险待遇，是国家法律强制规定，是社会保障机构或用人单位的法定义务，是受害人基于劳动者的身份，依法所应享受的权利。如果职工发生事故并依法认定为工伤的，作为给付工伤保险待遇的工伤保险经办机构就应当按照法律的规定支付保险待遇，否则就是不合法的。如果用人单位没有参加工伤保险，职工发生工伤，按照《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位应当承担《工伤保险条例》规定的全部工伤保险待遇（包括本应由工伤保险基金负担的部分）。用人单位同样也不得以侵权第三人赔偿了相关费用而拒绝支付相应的工伤保险待遇。同时，《工伤保险条例》及其他法律也并没有赋予保险机构和用人单位对因侵权引起工伤的侵害人享有代位求偿权，用人单位和工伤保险经办机构不能要求工伤职工先向侵害人索赌后才能申请工伤保险待遇，也不能从工伤职工应享有的保险待遇中扣减其从侵害人处获得的赔偿款项。

编写人：江苏省溧阳市人民法院   鲍克锋   李琛洁