比例原则在用人单位即时解除中的应用——方某诉北京某公司、某外国航空公司劳动争议案
案件基本信息
1. 裁判书字号
北京市第二中级人民法院(2021) 京02 民终10263 号民事判决书
2. 案由：劳动争议纠纷
3. 当事人
原告（被上诉人）：方某
被告（上诉人）：北京某公司、某外国航空公司
基本案情
方某于2011 年6 月1 日入职北京某公司，签订过两次劳动合同，最后一份为2013 年6 月1 日起的无固定期限劳动合同。方某被派遣至某外国航空公司工作，岗位是空勤乘务员。
2019 年10 月25 日，某外国航空公司通知方某停飞，方某在家待岗。11 月22 日，某外国航空公司将方某退回至北京某公司，退回通知内容为： “派遣员工在某外国航空公司航班上担任客舱乘务员，在其执行飞行任务期间，出于私人目的，多次不合理地使用我们商务舱乘客的互联网连接。根据某外国航空公司安全部门的技术调查结果，过去的6 个月内滥用非常频繁……我们认为上述行为严重违反某外国航空公司的规定……我们已就上述事件对上述乘务员举行了听证会，并附上听证会记录。在听证会上，上述所有人员均已承认上述不当的行为。他们的错误在于屡次未能遵守某外国航空公司的准则……他们的上述行为，是对某外国航空公司指令及其义务明显而反复的漠视。他们不诚信的行为严重违反了他们的工作义务和法律义务，导致雇主对其信任严重不足。在这些情况下，由于缺乏信任，他们无法满足继续为某外国航空公司航班工作的要求。为此，我请求北京某公司办理终止其雇用协议的手续。”
北京某公司于12 月27 日向方某发出解除通知，内容为＂鉴于您的用工单位己来函确认于2019 年12 月31 日解除与您的用工关系，公司决定依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第六十五条于2019 年12 月31 日解除与您的劳动合同”。北京某公司告知了工会。另，听证会记录载明造成损失为900欧元，而某外国航空公司发出的日期为2020 年2 月17 日账单（即方某提交的“罚款通知单”)载明金额为239.48 欧元。
2020 年4 月14 日，方某就违法解除赔偿金等向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委裁决：一、北京某公司支付方某2019 年度未休福利年假工资7778. 3 元；二、某外国航空公司对上述第一项裁决结果承担连带赔偿责任；三、驳回方某的其他申请请求。方某不服，提起诉讼。
案件焦点
- 方某是否构成严重违纪； 2. 能否适用比例原则对解除行为进行审查。
法院裁判要旨
北京市东城区人民法院经审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。对于“严重”的理解有三个方面：一是劳动者的违纪行为必须达到严重的程度；二是解除劳动合同是最严厉的处罚措施，应该是在穷尽了其他处罚手段后才能适用的处罚；三是用人单位在解除劳动合同时应该遵守审慎决策原则，也就是解除确实是因员工违纪侵害了公司利益而为。某外国航空公司不能证明相应期间方某均是出于个人目的使用的网络连接服务。某外国航空公司虽然主张方某的上网行为造成900 欧元的损失费用，但是并未提供证据证明损失的存在。听证会仅是告知了方某的行为造成损失，方某需赔偿损失，并未说明目的是给予方某解除的处罚。某外国航空公司在发现违纪事实后，并未给予事先的纠正和处理。根据处罚的比例原则，用人单位对于员工的处罚应与员工的违纪行为在程序上相当，即使员工存在违纪行为，也应该先给予警告处理，给予员工改正的机会。只有在员工屡教不改的情况下，才能作出解除的处罚决定。某外国航空公司与北京某公司从收集证据到作出解除决定，只经过一个听证会，未给予方某事先改正的机会，也未与员工就解除行为进行面谈和解释，而是在安全部门监控收集方某的行为后直接作出解除决定，明显不够审慎。且某外国航空公司发出了罚款通知，方某行为已经受到惩罚。综上，北京某公司在事实上不能证明方某的违纪行为构成严重违纪，在处理方式和结论上，不能证明解除的正当性和合理性，故其作出的解除行为缺乏依据，应支付方某违法解除劳动合同赔偿金。
北京市东城区人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，判决：
北京某公司支付方某违法解除劳动合同赔偿金246077. 76 元；某外国航空公司对该项判决结果承担连带责任。
一审判决后，北京某公司及某外国航空公司不服，上诉请求改判不支付方某违法解除劳动合同赔偿金。北京市第二中级人民法院经审理认为：方某不当使用网络的行为在一段时间内持续存在，单就每次不当使用网络行为而言，应属于一般不当行为，某外国航空公司认可在退回前并未对方某滥用网络的行为进行书面警告，故某外国航空公司对方某的处罚并不符合《某外国航空公司员工手册》的相应条款。
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
法官后语
本案是因用人单位即时解除劳动合同引发的争议，涉及对劳动者的过错行为构成严重违纪的判定。一审法院在论理时引入了比例原则，而劳动法领域能否适用行政法上的比例原则对用人单位的解除行为进行审查，值得探讨。
用人单位即时解除，又称随时解除或过失性解除，是指用人单位无需向劳动者预告就可以随时通知解除劳动合同，且无需支付经济补偿。因即时解除对劳动者权益产生重大影响，为了防止用人单位利用其强势地位任意解除劳动合同，法律对其适用条件进行了较为严格限制，具体体现为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，解除事由法定。同时，该条款使用了“严重违反”“严重失职”“严重影呴”等表述，也为用人单位基于用工自主权实施惩戒性解雇留下余地。为保护劳动者合法权益，裁审机构除了审查用人单位解除行为的合法性，亦应对其合理性进行必要审查。
比例原则又称为“最小侵害原则”“禁止过度原则”，被誉为行政法领域的“帝王条款”和“皇冠原则”。该原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和适当性手段的选择、保障公共利益和相对人权益的均衡，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。因为劳动关系具有从属性，劳动者对用人单位形成人身和经济上的依附性，用人单位在劳动关系中处于强势地位，掌握更多的信息，拥有更多的话语权，更容易在劳动过程中侵害劳动者的权益。比例原则强调的适当性、必要性、均衡性，对保护劳动者合法权益，平衡用人单位和劳动者的利益具有借鉴和启发意义。
首先，劳动法上的解雇作为最后手段，其适用比例原则是应有之义。解除劳动合同（解雇）是用人单位行使用工自主权的体现，也是其享有的法定最严厉的惩戒措施。－且解除劳动合同，将使劳动者丧失现有工作，对劳动者影响极大。因此，解除劳动合同应当作为最严厉也是最终的惩戒手段。用比例原则约束用人单位单方解除劳动合同的权利，要求在保障用工自主权的同时，将对劳动者生计的损害降到最小。基于比例原则，用人单位在解除劳动合同前应当尝试采取其他适当措施避免解雇，如督促、警告记过、调岗调薪等，在上述手段均已无法维护其经营秩序，才有必要采取最严厉的解雇手段。
其次，适用比例原则对用人单位即时解除劳动合同进行评判，实质是对解雇合理性的审查。用人单位对劳动者的过错行为进行惩戒应规则明确、公平合理、程序正当，尽力做到过罚相当。裁审机构对用人单位的惩戒行力，特别是解雇行为，既应审查其合法性，亦可以审查其合理性。具体到本案，从比例原则的三个层面进行分析：第一，适当性。用人单位是否必须通过解雇的方式才能达到对劳动者不当行为的惩戒。本案中，某外国航空公司之前完全可以采取事先书面警告或提醒等方式纠正方某不当使用网络的行为，在其屡教不改的情况下，再作出解除劳动合同的处罚决定。第二，必要性，即是否存在比解雇更温和的方法来对劳动者进行惩戒。某外国航空公司和北京某公司可以通过警告、罚款、降薪等方式对方某进行惩戒。事实上，听证会也作出了“赔偿损失”的结论，并且在诉讼中将金额由900 欧元降低到239.48 欧元。第三，均衡性，即解雇的方式和劳动者的不当行为之间的法益衡量是否相当。方某自2011 年起即在北京某公司工作，已经和北京某公司签订了无固定期限劳动合同，并被派遣至某外国航空公司工作。方某已经将工作的黄金时间贡献给了某外国航空公司和北京某公司，结合解除时点的行业发展背景及方某的职业、年龄，其后续再就业明显困难；而某外国航空公司和北京某公司并未给予方某改正的机会，也未就解除事宜与方某进行沟通，而是在对方某的违纪行为已经给予“赔偿损失”的处分后，直接解除劳动合同。相对于方某使用网络的不当行为，某外国航空公司和北京某公司未能证明方某造成损失达到其规章制度规定的数额标准，其解除劳动合同的行为已经超出了法益侵害最小性，不符合比例原则。
当然，对用人单位即时解除劳动合同，首先要进行合法性审查，其次才是合理性审查。合理性审查是一个复杂的问题，借鉴适用行政法上的比例原则还需要进一步研究完善，需要在个案中综合各方面因素进行细致考量，既不能对用人单位肆意侵犯劳动者权益行为放任自流，又不能越俎代庖，损害用人单位的用工自主权。这需要裁判者的智慧，需要在实践中完善和发展。
编写人：北京市第二中级人民法院 马卫丰