用人单位与员工约定的脱密期条款是否有效？
实务概况
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精简回答
《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十八条中对“脱密期”有明确规定，但是适用范围限于涉及国家秘密的员工，故相关企事业单位（如部分军工企业、科研所等）可以依法与涉密人员约定脱密期。
对于普通企事业单位和不涉及国家秘密的员工，《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条有类似“脱密期”的规定，即：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。”
但是，《劳动合同法》（2008年1月1日实施）第三十七条明确规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”。如果用人单位与员工约定的脱密期超过三十日，则与《劳动合同法》规定的员工辞职通知期相冲突，在一定程度上限制了员工的辞职和自由择业的权利。
司法实践对该问题尚有争议，如发生类似争议，仍需检索所涉地区类似案件：
| 地区 | 法规政策 | 司法实践 |
|---|---|---|
| 北京 | 《北京市劳动合同规定》（2002年2月1日起实施）第18条规定：“用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。” | 尚有争议。
北京市第一中级人民法院（如：（2016）京01民终6046号案）和第二中级人民法院（如：（2018）京02民终357号案）均有支持约定脱密期的案例。 但是北京市第三中级人民法院（如：（2015）三中民终字第07030号案）则出现了相反案例，不认可脱密期的效力。 |
| 上海 | 《上海市劳动合同条例》（2002年5月1日起实施）第15条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。” | 上海市第一中级人民法院（如：（2017）沪01民终9648号案）和第二中级人民法院（如：（2018）沪02民终7189号案）均有判决认为脱密期的约定合法有效。 |
| 深圳 | 深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（2009年4月15日起实施）第80条中规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。” | 不认可脱密期约定的效力 |
| 江苏 | 《江苏省劳动合同条例》（2013年修订）第27条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。” | 认可脱密期约定的效力 |
| 成都 | 成都市中级人民法院有判例不认可脱密期约定的效力（如：（2014）成民终字第537号） |
如果用人单位认为确有必要对关键岗位的涉密人员约定脱密期，可以在劳动合同或保密协议中进行该等约定，如果员工信守承诺，履行脱密期义务，则自然有利于用人单位通过采取脱密措施保护商业秘密。如果员工离职时反悔，拒绝按照约定履行脱密期义务，则用人单位需要根据当地法律规定和裁判口径谨慎处理：
- 如果届时地方裁判口径不认可脱密期约定的效力，那么用人单位应当及时为员工办理离职手续，而不能强行阻挠员工离职，否则员工有权提起劳动仲裁要求用人单位办理离职手续并承担相应的损失。同时，用人单位应当在员工的30天辞职通知期内及时采取脱密措施，以最大程度上保护商业秘密。
- 如果届时地方裁判口径认可脱密期约定的效力，那么用人单位应当及时与员工沟通，协调变更脱密岗位，合理采取脱密期管理措施。但是，如果员工违反脱密期约定，用人单位也无法向员工主张违约金。
全国性政策法规
- 《中华人民共和国保守国家秘密法》第三十八条
- 《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）第二条
- 《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条
- 《北京市劳动合同规定》第18条
- 《上海市劳动合同条例》（2002年5月1日起实施）第15条
- 《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》第80条
- 《江苏省劳动合同条例》第27条